证券及期货事务监察委员会（“证监会”）不时要求持牌公司在行使其对中介人的监管权力时提供资料。
Background
证券及期货事务监察委员会（“证监会”）不时要求持牌公司在行使其对中介人的监管权力时提供资料。 有时，公司可能会面临两难境地：他们感到被迫遵守，但同时担心如果随后提起刑事诉讼（无论是针对公司本身还是针对其高级管理）。
如果证监会援引《证券及期货条例》（“SFO”）赋予的正式调查权力，持牌公司可依赖《证券及期货条例》第 187 条规定的法定保护，该条规定将自证其罪的答案排除在在刑事法律程序中针对给出该等答案的人的证据。 然而，这种法定保护并没有延伸到证监会在日常监管过程中以更“随意”的方式给出的答案，通常是通过发牌部门或中介人监管部门。 在这方面，证监会最近诉陈瑞祥一案 [2016] 3 HKC 185（Magistracy Appeal 630/2014）可能会阐明反对由持牌公司或个人向香港联合交易所有限公司（“联交所”）和证监会等当局提供的陈述是否可接受的论据。
The Ivy Chan Case
在审讯中，证监会试图引用由 PME 发出的四封信函（「PME 的函件」）以回应联交所发出的四封查询函件，作为有关答辩人心态的证据。 被申请人反对的理由是，不能确定信件中的陈述是自愿作出的，因为这些陈述是在受到纪律处分威胁的情况下向权威人士作出的，并且违反了免于自证其罪的特权。 裁判官裁定 PME 的信件不可受理，原因如下：
- 联交所发出的所有查询信均要求其答复属实，如属虚假，则威胁将提起刑事诉讼，并包含对联交所作出承诺的提醒。 最后两封信包含有关纪律程序威胁的明确提醒。 因此，所有回答都是在知道任何不遵守规定可能会使个人或公司受到纪律处分的情况下做出的；
- 任何可能的制裁，甚至是谴责，都可能影响被投诉人或公司的声誉，而这种损害可能是无法弥补的，因此纪律处分程序的威胁可能在收信人（即被投诉人）的心中构成真正的威胁；
- 联交所在答辩人心目中是“权威人士”，因为它可以对她提起纪律处分；
- 因此，控方未能证明 PME 信函中的承认是可受理的或自愿作出的。
SFC’s Appeal
证监会以案件陈述的方式向原讼法庭提出上诉，其中包括质疑裁判官关于 PME 信件可否受理的裁决。
至于联交所是否为权威人士，证监会依据加拿大及澳洲的若干个案，辩称答辩人认为联交所并无权力以某种方式影响对她进行刑事检控的过程。 还提出：
- 就本案而言，联交所的查讯函件正在调查可能违反《上市规则》的情况，不能说联交所代表证监会行事或对证监会启动的刑事诉讼有任何控制权。 此外，联交所并无调查可能违反证券及期货条例的情况，而这点答辩人一定清楚；
- 客观上不能说国家[即当局]的强制力已经动用，也没有任何证据表明被投诉人认为联交所问讯函是这样的；
- 任何纪律处分程序的威胁都与联交所本身的纪律处分程序有关，只会导致可能的声誉后果，因此联交所不可能作为排除规则的权威人士作出。
然而，在 Zervos J 看来，证监会所采取的方法对这个问题的关注过于狭隘。 根据裁判官收到的资料，联交所与证监会在监管责任方面紧密合作，联交所在查询或调查中取得的资料及资料可能会转交证监会为他们的调查和行动。 从联交所的第一封查询信中也可以明显看出，他们提出了一系列全面的问题，这些问题不仅针对违反《上市规则》，还针对可能的刑事起诉。
Zervos J 维持裁判官的裁决，申明证监会有责任证明 PME 的函件是自愿作出的，即这些函件并非因害怕损害或希望获得利益而行使或持有。权威人士，并且被告不能证明不存在这种恐惧或希望。 裁判官可以裁定证监会没有解除这项负担。 联交所显然是对答辩人拥有权力或控制权的机构，作为 PME 的董事，她有义务配合联交所进行的调查，否则可对她提起纪律处分程序。 因此，裁判官的每一项调查结果都是她可以做出的，而且这些调查结果并不反常。
Comments on the Appeal Judgment
本案的上诉判决很有价值，因为它清楚地表明，管辖认罪的一般原则同样适用于联交所的调查（见判决第 82-83 段）。 虽然本案并非直接授权证监会在日常监管过程中获得的答复是否可接受，但预计向证监会作出非自愿陈述的排除规则同样适用于刑事诉讼中的持牌公司。 此外，法院的裁决清楚地表明，当局可能采取的纪律处分程序可能对接受者自愿向当局作出答复构成真正威胁。
然而，尽管看起来很有帮助，Ivy Chan 案并没有为持牌公司提供具体的解决方案。 首先，证监会是否为权威人士仍视乎每宗个案的具体情况而对事实敏感，从而对最终结果造成不确定性。 第二，如果证监会在其索取资料时小心避免陈述任何威胁（与香港联交所在陈慧娴案中的询问信相反），那么遵守该要求是否是由于害怕证监会引起的偏见而变得令人怀疑. 第三，Ivy Chan 案可能仅限于其特定的事实情况，因为联交所在发出查询函时，实际上是在行使其调查权力，不仅针对违反《上市规则》，还针对可能的刑事起诉，以及任何未能遵守联交所查询信函的人或公司可能会受到纪律处分。
综上所述，虽然向证监会提供的答案的可接纳性可能会受到质疑，但持牌公司在向证监会提供答案时仍须谨慎行事，尤其是在证监会没有明确其依赖哪些法定权力的情况下进行查询以及未能对查询提供答复的潜在后果，因为在这种情况下给出的任何答复都可能被视为自愿陈述。 鉴于制作自证其罪的材料的风险以及在没有上级法院作出裁决的情况下该法律领域的不确定性，建议持牌公司在收到任何形式的询问时寻求适当的法律意见证监会。
结尾
我们的金融服务监管和诉讼团队为证监会（“证监会”）牌照申请人、证监会持牌公司、银行和上市公司（及其董事和管理人员）提供实用的法律和监管建议。
我们在向客户提供证监会发牌义务/豁免、寻求各类证监会/金管局牌照和注册（例如证券、期货、外汇、顾问、ATS、企业融资和基金管理牌照）、就日常法律和合规义务，以及处理客户业务可能不时出现的法律/监管问题。
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团队由在法律、合规、财务、审计和上市公司法规方面拥有超过20年经验的律师、注册会计师何飞信先生（合伙人）带领。 何先生曾为香港一家大型国际律师事务所的诉讼合伙人，曾在证监会工作，主要负责香港金融服务中介人的发牌及合规工作。
